Doação de quotas com reserva de usufruto: como passar a empresa aos filhos sem perder o comando

A doação de quotas com reserva de usufruto transfere a empresa aos filhos e mantém os lucros com o empresário. Veja o que precisa estar escrito no ato e no contrato social para o comando não escapar junto.

O empresário que construiu a operação ao longo de trinta anos costuma chegar à mesma pergunta: como passar a empresa para os filhos ainda em vida, sem entregar o comando junto. A resposta técnica mais usada no Brasil é a doação de quotas com reserva de usufruto, o instrumento que está por trás da maior parte das holdings familiares e patrimoniais.

A operação é simples de descrever e difícil de desenhar bem. O titular doa a nua-propriedade das quotas aos filhos e reserva para si o usufruto, ou seja, permanece com os frutos e, se o ato estiver bem redigido, com o poder de decidir. A propriedade muda de titular hoje; o controle, não.

O problema é que a estrutura chega ao empresário como produto pronto, vendida por preço fechado e prazo curto, e o que decide o resultado dez anos depois não é a constituição da holding. São as cláusulas do ato de doação e do contrato social, que quase nunca são lidas com atenção no dia da assinatura. Este artigo trata do que a reserva de usufruto garante de fato, do que ela não protege, e dos pontos que precisam estar escritos para que a estrutura funcione.

O que é a doação de quotas com reserva de usufruto

A propriedade de um bem pode ser dividida em duas camadas. De um lado, a nua-propriedade, que é a titularidade despida de uso e proveito econômico. De outro, o usufruto, que reúne posse, uso, administração e percepção dos frutos, nos termos do artigo 1.394 do Código Civil.

Na doação com reserva de usufruto, o empresário transfere a primeira camada e retém a segunda. Aplicado a quotas de uma sociedade limitada, isso significa:

• os filhos passam a ser os titulares das quotas, e essa transferência é definitiva, não é promessa nem testamento;
• o doador continua recebendo os lucros distribuídos, porque lucro é fruto das quotas;
• o doador mantém a administração e o voto, desde que isso esteja expressamente previsto no ato de instituição do usufruto e no contrato social;
• o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário (artigo 1.410, I), e a propriedade se consolida nas mãos dos filhos sem nova transmissão.

Esse último ponto é o motivo econômico da operação. A transmissão foi feita e tributada em vida, no momento escolhido pela família, e não no momento imposto pela morte.

Vale registrar uma característica que costuma ser mal compreendida: o usufruto não pode ser alienado. O artigo 1.393 permite que o seu exercício seja cedido, a título gratuito ou oneroso, mas o direito em si é personalíssimo e não se transfere. Quem promete “vender o usufruto” adiante está descrevendo coisa diferente do que o Código autoriza.

O que a reserva de usufruto garante: lucros, voto e administração

Aqui está o erro mais caro que vemos em estruturas montadas às pressas: presumir que o usufruto, sozinho, entrega o comando da sociedade.

Ele entrega os frutos. O direito aos lucros decorre da própria natureza do usufruto e dispensa cláusula. Já os direitos políticos, isto é, o voto em deliberação social e a administração da sociedade, não seguem automaticamente o mesmo caminho.

A Lei 6.404/1976, no artigo 114, resolve a questão para as sociedades anônimas em termos que servem de alerta para todas as demais: o direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário. Traduzindo para o dia a dia: o que não foi escrito vira negociação com os filhos a cada assembleia.

Nas sociedades limitadas, que são a maioria absoluta dos casos, não existe artigo equivalente resolvendo a lacuna. A consequência é que o silêncio é ainda mais perigoso. Três pontos precisam estar expressos:

1. A quem cabe o voto, matéria por matéria. É comum reservar ao usufrutuário as deliberações ordinárias e exigir concordância conjunta para atos graves, como alienação de imóvel, aumento de capital com entrada de terceiro, transformação, fusão ou dissolução.
2. Quem administra a sociedade e por qual prazo, com a cláusula de administração constando do contrato social, e não apenas do ato de doação.
3. O destino dos lucros não distribuídos. Lucro retido e capitalizado deixa de ser fruto e passa a integrar o capital, cuja nua-propriedade já é dos filhos. Sem previsão, a retenção sistemática de lucros transfere valor ao donatário sem que ninguém tenha decidido isso.

Doação de pai para filho é adiantamento de legítima

Este é o ponto que mais gera litígio entre irmãos anos depois, e ele independe de a doação envolver quotas, imóveis ou dinheiro.

O artigo 544 do Código Civil determina que a doação de ascendentes a descendentes importa adiantamento do que lhes cabe por sucessão. Ou seja, quem recebeu em vida, em regra, recebeu por antecipação, e terá de conferir o valor recebido quando a sucessão se abrir, para igualar a legítima dos demais, na forma do artigo 2.002. Isso se chama colação.

Há duas saídas legítimas, e é preciso escolher uma delas conscientemente:

• Manter o adiantamento. A doação é igualada depois, o que faz sentido quando todos os filhos recebem quotas equivalentes.
• Dispensar a colação. O artigo 2.005 permite que o doador determine que a doação saia da parte disponível, contanto que não a exceda, e o artigo 2.006 exige que essa dispensa seja outorgada no próprio título da liberalidade ou em testamento. Fora dessas duas formas, a dispensa não existe.

A dispensa é o instrumento típico de quem quer destinar a empresa a um filho que atua nela e compensar os demais com outros bens. E ela tem limite rígido: o artigo 549 declara nula a doação quanto à parte que exceder aquilo de que o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade. Doação que invade a legítima dos outros herdeiros é inoficiosa e pode ser reduzida.

Existe ainda uma vedação que costuma passar despercebida em estruturas que “colocam tudo na holding”: o artigo 548 declara nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. A reserva de usufruto normalmente resolve esse ponto, porque garante renda ao doador, mas isso precisa ser verificado no caso concreto, não presumido.

Cláusulas que costumam acompanhar a doação

O ato de doação é o lugar onde a proteção efetivamente se constrói. As cláusulas mais usadas, e o que cada uma faz:

• Incomunicabilidade. As quotas doadas não se comunicam ao cônjuge do filho, o que preserva a empresa se o casamento dele terminar. É a cláusula mais pedida e a que produz efeito mais direto.
• Impenhorabilidade. Protege as quotas de dívidas pessoais do filho donatário. Atenção ao artigo 1.911: a cláusula de inalienabilidade imposta por ato de liberalidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade, o que significa que essas proteções podem vir juntas, mas cada efeito merece redação própria.
• Inalienabilidade. Impede que o filho venda ou onere as quotas. É a mais forte e a que exige mais cuidado, porque engessa a sociedade e pode inviabilizar reorganizações futuras.
• Reversão. Prevista no artigo 547, faz os bens voltarem ao doador se ele sobreviver ao donatário. Evita que a participação siga para a família do genro ou da nora caso o filho faleça antes.
• Usufruto sucessivo em favor do cônjuge. Permite que o companheiro ou cônjuge do doador continue recebendo os frutos após a morte dele. Merece leitura atenta, porque prolonga o gravame sobre as quotas e adia a consolidação da propriedade.

Ao lado disso, o acordo de sócios ou de quotistas é o documento que evita o litígio societário na geração seguinte: define regra de entrada e saída, critério de avaliação da quota, preferência entre irmãos, política de distribuição de lucros e solução de impasse. A doação transfere a titularidade; o acordo é o que faz a sociedade continuar governável quando os titulares forem três ou quatro em vez de um.

ITCMD e o custo de entrada da operação

A doação é fato gerador do ITCMD, imposto de competência estadual, previsto no artigo 155, I, da Constituição. Três informações práticas:

A progressividade deixou de ser opcional. A Emenda Constitucional 132/2023 alterou o artigo 155, parágrafo 1º, da Constituição para determinar que o imposto será progressivo em razão do valor do quinhão, do legado ou da doação. A alíquota máxima continua limitada por resolução do Senado, hoje em 8%.

A alíquota efetiva depende da lei estadual. São Paulo aplica atualmente alíquota única de 4%, na forma da Lei estadual 10.705/2000. A adequação à progressividade obrigatória depende de lei estadual própria, e enquanto ela não for editada e produzir efeitos, vale a regra vigente. Isso importa para o planejamento, mas não justifica decisão apressada: estrutura societária montada por pressão de prazo tributário costuma custar mais caro depois do que a diferença de alíquota que tentou evitar.

A base de cálculo das quotas não é o capital social. Em regra, a legislação estadual manda avaliar a participação em sociedade não negociada em bolsa pelo seu valor patrimonial, apurado em balanço, e não pelo valor nominal registrado no contrato social. Além disso, a instituição do usufruto e a transmissão da nua-propriedade são tratadas separadamente pela lei estadual, com frações de base próprias. Antes de fixar o desenho da operação, é preciso conferir esses dois pontos na legislação do Estado do domicílio, porque eles definem o custo de entrada.

O que a estrutura não faz

Planejamento patrimonial é lícito e é, hoje, prática corrente de governança. Mas ele tem limites claros, e é honesto dizê-los.

Não protege contra dívida que já existe. Doação feita por devedor insolvente, ou que o torne insolvente, é atacável pelos credores anteriores pela via da fraude contra credores, nos artigos 158 a 165 do Código Civil. Se já há execução em curso, o terreno é o da fraude à execução, no artigo 792 do Código de Processo Civil. Estrutura montada depois do problema não desfaz o problema.

Não sobrevive à simulação. Se a doação existe apenas no papel e, na prática, nada mudou, o negócio simulado é nulo por força do artigo 167 do Código Civil.

Não blinda a pessoa jurídica de forma automática. O artigo 50 do Código Civil, na redação dada pela Lei 13.874/2019, autoriza a desconsideração da personalidade jurídica em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, e o próprio texto define confusão patrimonial como o cumprimento repetitivo de obrigações do sócio pela sociedade, ou vice-versa, e a transferência de ativos sem contraprestação efetiva. Holding que paga despesa pessoal do sócio produz exatamente a prova que a estrutura pretendia evitar. A separação patrimonial se sustenta na disciplina contábil e societária do dia a dia, não na data de constituição da empresa.

Não é decisão puramente tributária. Economia de imposto é consequência de uma estrutura bem desenhada, não é a finalidade que a justifica. Operação cuja única razão de existir é a economia fiscal fica exposta a questionamento e, o que costuma doer mais, a conflitos familiares que ninguém previu.

Quando a doação de quotas não é o instrumento adequado

Nem todo caso pede essa estrutura. Sinais de que o desenho precisa ser outro:

• a empresa é o único ativo relevante e não gera lucro suficiente para sustentar o doador;
• há sócios não familiares, e o acordo de sócios em vigor restringe a transferência de participação;
• existe litígio societário ou familiar em andamento, o que recomenda resolver o conflito antes de mudar a titularidade;
• há passivo tributário ou trabalhista relevante em discussão;
• os filhos não têm interesse ou preparo para a atividade, hipótese em que a conversa é sobre profissionalização da gestão ou venda, não sobre transmissão de quotas.

Como o escritório atua

O trabalho começa antes do desenho da estrutura, com o diagnóstico do patrimônio, do passivo e da composição familiar. A partir daí, montamos a operação em conjunto com o contador da empresa: avaliação da participação, definição das cláusulas do ato de doação, redação do usufruto com os direitos políticos expressos, adequação do contrato social e do acordo de sócios, apuração do ITCMD e acompanhamento dos registros.

A atuação é preventiva e integrada ao planejamento com holding patrimonial e à consultoria preventiva do escritório, com a equipe de família e sucessões acompanhando os reflexos sucessórios da operação. Quando a transmissão não foi organizada em vida e a discussão chega depois da abertura da sucessão, o caminho é outro, e tratamos dele em inventário em Campinas: judicial ou extrajudicial.

Cada estrutura é desenhada caso a caso. Não trabalhamos com modelo padronizado de holding, porque o que define o resultado são exatamente as cláusulas que um modelo genérico não tem como prever.

Se você pretende organizar a transmissão da empresa e quer entender qual é o desenho adequado ao seu caso, fale com a nossa equipe e agende uma consulta.

Fontes

• Código Civil (Lei 10.406/2002), artigos 50, 158 a 165, 167, 544, 547, 548, 549, 1.390 a 1.411, 1.911, 2.002, 2.005 e 2.006
• Lei 6.404/1976, artigo 114
• Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), artigo 792
• Constituição Federal, artigo 155, e Emenda Constitucional 132/2023
• Lei estadual paulista 10.705/2000 (ITCMD)

Perguntas frequentes sobre doação de quotas com reserva de usufruto

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